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Der normale Makleralleinauftrag ist in der Praxis oft nicht viel mehr „wert“ als der einfache Maklervertrag. Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass der Auftraggeber während der Vertragsdauer keine anderen Makler einschalten darf. Dafür ist der Makler verpflichtet, Tätigkeit zu entfalten, was mit einem erhöhten Kostenaufwand verbunden ist.
Auf der anderen Seite bleibt der Auftraggeber berechtigt, den Hauptvertrag mit selbst gefundenen Interessenten abzuschließen. Dazu darf er selbst Interessenten suchen und sein Objekt in den Medien anbieten. Mancher Makler findet daher in der Zeitung neben seiner eigenen Anzeige die des Auftraggebers. Die Makler haben versucht, dieses Problem mit Hilfe ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu lösen. Der Verkäufer soll dadurch verpflichtet werden, jeden Interessenten an den beauftragten Makler zu verweisen (Verweisungsklausel) oder diesen wenigstens zu den Verhandlungen hinzuzuziehen (Hinzuziehungsklausel). Durch die erste Bestimmung soll der Makler, falls der Interessent, der nicht sein eigener Kunde sein muss, dem Verkäufer seine persönlichen Daten noch nicht genannt hat, die Nachweisleistung erbringen, wenigstens aber vermitteln. Die zweite Klausel geht davon aus, dass die Verhandlungen zwischen dem Verkäufer und dem Kaufinteressenten schon begonnen haben. Hier soll der Makler noch vermittelnd eingreifen dürfen. Beide AGB-Klauseln sind vom Bundesgerichtshof für unwirksam erklärt worden. Dies ergibt sich aus § 307 BGB: Sie weichen zum Nachteil des Kunden vom Kerngehalt des Maklerrechts ab, dem Prinzip der Abschlussfreiheit, das auch den Alleinauftrag beherrscht.
Die einzige Möglichkeit, den Verkaufsauftraggeber fester an den Makler zu binden, bietet daher der Qualifizierte Alleinauftrag. Er kann wegen des oben Gesagten, nur als Individualvereinbarung geschlossen werden. Durch diesen Vertrag kann der Verkäufer nicht nur zur Hinzuziehung bzw. Verweisung verpflichtet werden. Ihm kann darüber hinaus untersagt werden, Eigengeschäfte vorzunehmen, d.h. ohne Einwilligung und Mitwirkung des Maklers einen Hauptvertrag abzuschließen (vgl. OLG Zweibrücken RDM-Rspr. A 101 Bl.5).
Durch die genannten Bestimmungen wird der Kunde in der geschilderten Weise verpflichtet. Verletzt eine Vertragspartei ihre Pflichten, gibt dies dem anderen Teil einen Schadensersatzanspruch, der allerdings dem Makler nur den entstandenen Aufwand ersetzt, aber keinesfalls die Höhe der Provision erreicht. Eine Individualvereinbarung zu schließen, ist für den Makler, der Unternehmer gemäß § 14 BGB ist, äußerst schwierig. Schließt er mit einem Privatkunden ab, und das ist auch der Unternehmer, der eine Villa zum privaten Gebrauch sucht, so ist dieser Verbraucher i.S.d. § 13 BGB. Der Maklervertrag ist Verbrauchervertrag gemäß § 310 Abs.3 BGB. Danach finden die Kontrollbestimmungen der §§ 307 bis 309 BGB auf vorformulierte Bestimmungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und wenn der Verbraucher wegen der Vorformulierung ihren Inhalt nicht beeinflussen konnte. Es ergibt sich hier also dasselbe Problem wie bei der Umgestaltung einer AGB-Klausel in eine Individualvereinbarung durch Aushandeln. Durch die Formel „Aushandeln ist mehr als Verhandeln“, hat der BGH klar gemacht, dass die einfache Zustimmung des Kunden zu der betroffenen Bestimmung nicht genügt. Es ist eine für den objektiven Beobachter überzeugende Begründung erforderlich, warum der Kunde mit der an sich unwirksamen Bestimmung einverstanden sein soll. Ein Anhaltspunkt hierfür sind Vorteile, die der Makler als der Verwender zugestanden hat. Sind diese Vorteile zu geringfügig, werden sie von der Rechtsprechung nicht anerkannt. Beispiel: Eine AGB-Klausel verpflichtet den Verkäufer zur Zahlung von Provision auch für den Fall, dass er von seiner Kaufabsicht Abstand nimmt. Diese Klausel ist wegen Verletzung des Prinzips der Abschlussfreiheit und des Erfolgsprinzips unwirksam. Durch Veränderung dieser Klausel dahingehend, dass der Makler auf die Mehrwertsteuer verzichtet, war nach Meinung des BGH eine Individualvereinbarung nicht entstanden.
Die Entscheidung des Auftraggebers, dem Makler einen qualifizierten Alleinauftrag zu erteilen, wird umso eher dann zu erwarten sein, wenn wegen der vorhersehbaren Schwierigkeit der Veräußerung der Verkäufer zu der Einsicht gelangt, dass er selbst diesen Verkauf nicht bewerkstelligen kann und daher einen Makler damit beauftragt und ihm bewusst die alleinigen Verhandlungen überlässt. Diese Voraussetzungen sollten in einem schriftlichen Vertrag detailliert niedergelegt werden. Wird eine Laufzeit von mehr als einem Jahr vereinbart, spricht man vom „Vertrauensmakler“.
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